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          企業合同法律風險及防范

          一、合同審查的要領

            拿到一份合同,如何進行審查?審查什么?我認為拿到合同后,并不是急于去看合同的每一個具體條款,而應當先著眼于兩個大的前提,從以下兩個方面進行審查:

            1、了解訂立合同的目的和背景

          訂立合同的目的是什么?訂立這份合同有什么樣的背景?合同雙方處于什么樣的地位?是買方市場還是賣方市場?對方是否存在以合法形式隱蓋非法目的嫌疑?以上情況,在對合同進行具體審查前都必須了解。

            2、合同的合法性審查

            訂立一份合同,不僅內容條款要完備,同時還要注意一個大前提,就是內容是否合法?也就是首先要進行合法性審查。內容不合法,就是一份無效合同。

            (1)合同主體的合法性審查

            (2)合同內容的合法性審查

            二、合同審查的具體要點

            (一)合同主體的常見問題及法律風險

            合同主體就是在合同法律關系中獨立享有民事權利和承擔民事義務的人。

            這里所說的“人”是廣義的,包括自然人、法人和其他組織。自然人就不用解釋了;法人是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

            法人是與自然人相應的一個法律概念,其主要特征表現在以下幾個方面:

            1、法人是依法成立的社會組織(這是與自然人的區別之處);

            2、法人具有獨立的民事主體資格;

            3、法人能夠獨立承擔有限財產責任。這是法人與非法人組織的根本區別。

            根據《民法通則》的規定,我國的法人主要包括:機關法人、事業法人、企業法人和社團法人四種。其他組織則主要是法人組織以外的其他組織。

            我國最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第四十條對其他組織進行了規定,包括:

            (1)依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織;

            (2)依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業;

            (3)依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業;

            (4)經民政部門批準登記領取社會團體登記證的社會團體;

            (5)法人依法設立并領取營業執照的分支機構;

            (6)中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構;

            (7)中國人民保險公司設在各地的分支機構;

            (8)經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業;

            (9)符合本條規定的其他組織,一般是指合伙、法人分支機構、個人獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶等。

            以上三種合同主體的權利能力與行為能力都是不一樣的,不同的合同對三種合同主體的要求也是不一樣的。這就要求我們在簽訂不同的合同時,要嚴格審查合同的權利能力及行為能力。

            在這里,我們首先要明確兩個概念:合同主體與簽約主體。

            合同主體是實際承擔合同權利義務的民事主體,他是合同權利義務的實際承擔者;而簽約主體是實際簽署合同的人,他只是簽署者,合同的權利義務與其無關。簽約主體一般可分為代理人與代表人。當簽約主體為代理人、代表人時,就可能會現合同無效的法律風險。下面我們分別作一分析:

            1、簽約主體的法律風險

            (1)簽約主體為代理人時的法律風險

            合同法規定,代理人在代理權限內,以被代理人的名義進行民事活動,由被代理人直接承受其法律后果。但是簽約主體出現以下情況時合同主體可能就不會承擔相應的合同義務。

            a、簽約主體無權代理

            經濟交往最常見的代理權限產生是基于被代理人的授權,如果簽約主體沒有經過合同主體的授權,一旦發生合同糾紛,合同主體不對簽約主體的行為進行追認,則合同就會被認定為無效,企業則不能要求合同主體承擔責任,而大部分情況下簽約主體往往沒有能力承擔責任,這樣就會給企業造成不必要的損失。

            b、簽約主體超越代理權限很多企業在簽訂合同時不仔細審查簽約主體的被授權范圍,只關注其授權的真實性,看看有無合同主體的公章,看看有無授權,但對授權的具體內容、具體權限卻往往視而不見。如果簽約主體超越了代理權限,同樣面臨著合同不被合同主體認可而歸于無效的風險。

            (2)簽約主體為代表人時的法律風險

            企業法人作為法律擬制的“人”,其意思表示最終必須通過特定的自然人來行使。而在實踐中,代表人分為法定代表人及員工代表人。有些企業經營者法律意識不強,更有甚者認為“誰簽合同,誰就是合同當事人”的淺顯認識。在未弄清簽約主體與合同主體之間的關系情況下,就稀里糊涂的簽訂了合同,結果合同風險四伏。

            a、簽約主體為法定代表人時

            我國法律規定了法定代表人制度,法定代表人是可以作為簽約主體代表企業對外簽訂合同的。但如果公司章程對法定代表人的職權范圍進行了限定,或公司章程不允許法定代表人對外簽訂合同,而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內容,法定代表人超越或違反公司章程規定的權限對外簽約時,其效力將受到質疑,所簽訂合同就會有不被合同主體認可的風險。這種法律風險較為隱蔽,企業需要更加注意。這種法律風險防范成本較高,但在重大交易活動中應當予以考慮。

            b、簽約主體為員人代表時

            員工代表人是指除去法定代表人以外的代表人,一般以企業的業務員為多。員工代表人對外簽約,必須有所在企業的授權書。實務中經常有已辭職的員工為了私利仍作為原企業代表簽約,而對方因長時間合作也不再對其授權進行審查,從而導致所簽合同可能無效,給企業帶來的巨大的法律風險。因此每簽訂一次合同都必須要求對方提供授權書,不能因為大家熟悉了就無所謂。

            2、合同主體的法律風險

            (1)合同主體為限制行為能力人時法律風險

            當企業在與自然人簽訂合同時,一定要要審查他的個人身份情況。如果自然人為未成年人,他的行為能力是受限的,一般應由其法定代理人來行使或進行追認。如果企業對自然人不作審查,很有可能會導致所簽訂的合同不被法定代理人追認從而導致合同不生效的結果。如某企業在尋找企業形象代言人時,決定找某年少的世界冠軍,而該人剛滿16周歲,本人同意了企業的邀請,遂簽訂了合同。后其法定代理人主張該合同無效,導致企業前期投入拍攝的廣告及其他宣傳都無法使用,給企業造成了較大損失。還有現在生活條件好了,小孩的營養也比較充足,小孩的個子很高,看不出是未成年人,簽訂勞動合同的情況。

            (2)合同主體為無權處分人或無完全處分權人時的法律風險

            當合同的主體無權處分合同標的物時,作為相對人的企業與之簽訂的合同就存在歸于無效的風險。《合同法》第五十一條規定:“無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效。”由此可見,若企業與無權處分人訂立的合同權利人不追認,不認可,合同就會歸于無效。當合同主體為共有人之一時,其處分權是不完全的,企業與之簽訂合同,同樣面臨著不被追認而致所簽訂合同無效的風險。

            (3)合同主體不適格時的法律風險

            a、合同主體不具有法定的資格。

            在一些技術性要求很強的行業,從事者必須具備相應的資質才可對外進行經營活動。比如建筑、醫藥等行業。如果企業與不具備相應資質的相對人簽訂合同,一旦發生糾紛,合同一般會被認定為無效。因這些行業一般所涉數額巨大,如果風險出現,企業面臨的法律風險損失將難以估算。

            b、合同主體違反法律禁止性規定。

            法律禁止一些主體從事特定交易活動,比如《擔保法》規定:國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位不得作為保證人。如果企業在與在于以上主體簽訂擔保合同時,就會因為違反法律強制性規定而無效。企業則不會得到任何實際性的保證,從而給企業造成巨大的經濟損失。

            簽約主體、合同主體的法律風險防范

            為避免合同主體帶來的法律風險,企業在簽訂合同之前應當對簽約主體、合同主體進行審查。對簽約主體、合同主體審查是維護合同利益的最重要的環節,也是企業最容易忽略的一個環節。大多數企業在審查合同時,只注意對合同條款的審查,卻常常忽略了對簽約主體、合同主體資格、資信的審查,這樣不利于合同最大利益的保護。

            作為企業,在簽訂合同時應從以下幾個方面進行審查:

            1、審查簽約主體

            如果簽約人是法定代表人,企業應要求其出示法定代表人證明書、法定代表人身份證明以及對方企業的《營業執照》;如為員工代表時,應要求員工提供公司的授權書,以及員工個人的身份證明,同進要仔細審查其授權范圍及代理期限等。

            2、審查合同主體

            (1)審查對方當事人的情況

            若對方當事人為自然人,審查主要針對當事人是否具有完全民事行為能力,并要求其提供身份證復印件。若對方當事人為法人,包括企業、事業單位、機關、社團等,需要審查其《企業法人營業執照》。若對方當事人為其他組織,如獨資企業、合伙人、企業分支機構等,無獨立法人資格,要審查其《營業執照》,對于分支機構還需要審查其總公司的相關情況。

            說到當事人的情況,這里我想順便提一個問題,以后簽訂合同,要加一條對方當事人確認的收件地址,如果對方當事人地址變更,必須及時告知,否則寄件視為送達,將來如果發生訴訟,法院也會把雙方約定的地址作為送達地址,減少訴訟成本。

            (2)調查合同主體履約能力

            合同利益的實現,很大程度上取決于合同主體是否具有履約能力,如果簽訂了合同,而對方沒有履行合同的能力,合同就會形如虛設,合同無法履行,根本無法達到合同的目的。故在簽訂合同時要對相對方的資信情況、商業信譽、歷史履約情況進行了解。企業可從以下幾個方面進行調查:

            a、對方的概況

            b、注冊資本和凈資產

            注冊資本、凈資產是企業對外承擔責任的財產基礎。這里需要強調的是,目前公司注冊資本與公司實際的經濟能力之間缺乏必要的聯系,很多公司注冊資本很多,但實際資產卻沒有那么多,所以在調查時應以企業的凈資產做為履能力的參考。

            c、調查法定地址及實際經營場所

            它是合同當事人經營活動的中心,有無法定地址往往能反應當事人其他方面的情況,而能為其他方面的調查工作提供線索。而且一旦發生糾紛,法定地址也是送達法律文件的確定標準。

            d、調查銀行賬戶

            企業在銀行的結算賬戶按用途分為基本存款賬戶、一般存款賬戶、專用存款賬戶、臨時存款賬戶。其中,基本存款賬戶是存款人的主辦賬戶。存款人日常經營活動的資金收付及其工資、獎金和現金的支取,應通過該賬戶辦理。企業在審查合同時,如有條件可對其基本存款賬戶進行調查,基本賬戶是保障企業在發生糾紛時,確定對方資產的最有效的途徑。

            3、不能混淆企業負責人與企業法人的主體身份(民間借貸合同會經常混淆,到底是個人借款還是單位借款?)

            4、借用他人身份簽訂的合同需謹慎(借用他人身份買房、名義股東等情形)

            (二)合同標的法律風險

            合同標的是合同法律關系的客體,是合同當事人權利義務共同指向的對象,是合同成立的必要因素,沒有合同標的就不可能成立合同。合同標的可分為物、權利、智力成果、行為等。不同性質的標的在合同約定時對其要求也是不同的,但無論是何種性質的標的物,在約定時都應從以下幾個方面防范風險。

            1、標的合法。

            (1)標的物本身合法。

            只有法律允許流轉的物才能成為合同的標的,才能為法律所保護。如果標的物是法律所禁止流轉的,即使簽訂了合同也是無效合同,還有可能觸犯刑律。

            (2)標的處分人處分合法。這就要求標的物的處分人要合法持有并有相應的處分權,如專利權的轉讓,必須要求轉讓人保證其所轉讓專利的真實性,合法性,排他性。

            2、標的明確、詳細。

            (1)在簽訂合同時,要使用標的物的學名并且要用全稱。

            (2)有商標的,要寫明商標。

            (3)要寫明標的品種、規格、花色等。

            (4)如是不動產,要寫明其座落位置,寫明四至、套式、單元號等。

            (5)寫明標的數量的確定的方法。

            (6)寫明標的質量認定的方法。

            (7)寫明標的風險轉移的時間。

            (8)其他注意條款。

            (三)合同的解除

            合同解除是指已經依法成立而且生效的合同,經過解除后不再具有法律效力,而使合同將來終止法律效力或者自始就不具有法律效力的一項法律制度。合同解除有兩種情況,一是協議解除,一是法定解除。一般而言,合同解除過程中的法律風險,主要包括以下幾個方面:

            1、合同解除通知義務履行不當

            在合同當事人約定一方解除合同的條件或者根據法定解除條件解除合同時,解除與否仍然是當事人的權利,行使解除權必須通知對方。這種通知自到達對方當事人時產生解除合同的效力。但當事人通知義務履行不當同樣會產生法律風險。

            采用書面通知方式是一種有效的證據固定手段,若企業通過口頭通知解除合同,則可能出現對方不予理會,繼續要求履地合同,同時企業沒有及時行使解除權,對方為履行合同的支出則可能要求企業賠償。這種法律風險仍然屬于法律監管的法律風險。為避免法律風險,應當采用書面形式通知,對方能夠簽收的盡量取得對方的簽收。

            2、合同解除后續事項約定不明

            合同解除并不像有些企業經營者想象的那樣,合同一經解除就萬事大吉了。通常合同解除后,還有很多善后事項需要約定明確,如對無過錯方損害的賠償、合同雙方當事人對合同中涉及的商業秘密的保密義務等。在協議解除時,由于合同解除的情況千差萬別,所以就更需要特別注意。完全未進入履行的合同較為簡單,若已經作出了準備活動或者合同已經部分履行時,雙方關于合同之前履行情況的處置就必須與合同的解除一并解決。若解除條件或解除權為事先約定,則此時應當積極對后續事項進行協商,達成解決方案。如果是事后協商解除合同,必須將有關條件談妥后才簽署解除合同協議,此時合同一定不能有待定條款出現。否則產生的各種不規范都屬于企業法律風險。

            實踐中,合同解除后因一些后續事項約定不明產生的糾紛占有一定比例,該法律風險并非個別現象。

            3、情勢變更解除

            2009年5月13日前,法院判案適用情勢變更原則是沒有法律依據的,但《合同法》司法解釋(二)第26規定使之成為歷史。

            第26條:合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

            從以上我們可以分析得出如果依情勢變更解除需滿足以下條件:

            第一、客觀情況無法預見;

            第二、非不可抗力,非商業風險;

            第三、繼續履行明顯不公平或不能實現合同目的;

            第四、請求法院變更或解除。

            以下情形一般可以認定為情勢變更:(1)物價飛漲(需要量化);(2)合同基礎喪失(如合同標的物滅失);(3)匯率大幅度變化;(4)國家經濟貿易政策變化。當然,上述只是列舉了可能適用情勢變更原則的典型,具體還應結合個案。

            在單方解除合同時,一定要慎用情勢變更原則,如果一旦對“情勢”把握不好,反而給對方留下違約的證據,從而要承擔違約責任的風險。

            (四)違約責任的法律風險

            違約是指合同生效后,合同當事人未按照合同約定履行合同約定義務的行為

            1、違約形式:具體表現:①預期違約;②不能履行;③遲延履行;④履行不適當。

            這里我們主要分析一下預期違約,因大部分企業不懂的如何用這個制度來維護自己的權益,另外這個制度操作起來難度比較大,風險大,如果操作不慎就會成為對方認定企業違約的證據。

            (1)預期違約又作先期違約,包括明示毀約和默示毀約。當事人在合同履行期到來之前無正當理由明確表示不履行合同,或者以自己的行為表明將不履行合同,即構成預期違約。

            預期違約具有以下特點:

            a、未來不履行義務,非現實的違反義務。換句話說,這只是一種違約的危險或可能性。

            b、侵害的是期待債權非現實的債權。在合同規定的履行期限到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現其債權,但他享有期待權,預期違約侵害的是守約方的合同期待權。

            c、救濟方式特別。債權人可以選擇救濟方式:一給對方補救的機會,等待履行期的到來,要求對方履行,如果對方仍不履行,則預期違約已經轉化為實際違約,債權人可采取實際違約的救濟方式。二是債權人可以在對方預期違約時就要求其承擔違約責任。

            為了更好的理解預期違約,我們再來分析一下明示毀約和默示毀約構成要件:

            明示毀約構成:

            a、違約方明確的肯定的向對方做出毀約的意思表示;

            b、明確表示在履行期限到來后不履行合同義務;

            c、表示將不履行合同的主要義務;

            d、毀約無正當理由。

            構成默示毀約構成:

            a、一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同,有兩種情況:一是沒有能力履約,二是不準備履約;

            b、一方的預見有確切的證據;

            c、被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。

            在分析預期違約的特點及構成后,作為企業在實踐中,一定要嚴格把握對方是不是構成預期違約,如果構成,該出手時就出手,如不構成則不要出手,否則可能傷及自身。

            以上的不能履行、履行不當、延遲履行等都是實際違約的形式,企業可根據合同的約定要求違約方承擔相應違約責任。

            2、違約責任承擔的主要方式

            (1)繼續履行

            繼續履行的前提是:1、守約方同意繼續履行;2、違約方能夠繼續履行、3、合同能繼續履行、4、合同履行有意義。

            合同繼續履行一般適用以下情況:1、違約方無正當理由拒不履行合同;2、違約方履行合同不適當,如給付數量不足,僅為部分支付;3、違約方延遲履行合同,如房屋買賣合同中,賣方一直拖著不辦過戶手續等。

            (2)違約金

            違約金是指合同雙方約定或法律直接規定,如合同一方違約應向另一方支付的金錢。

            違約金數額的確定:

            一是雙方直接約定一定的數額;二是約定計算方法。

            違約金數額的調整:

            約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

            調整的標準:

            當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的,人民法院應當以實際損失為基礎,兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素,根據公平原則和誠實信用原則予以衡量,并作出裁決。

            當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的,一般可以認定為《合同法》第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。

            違約金支付的后果:

            當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務。

            (3)賠償損失

            違約責任中的賠償損失,又稱為違約損害賠償,是指合同一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定時賠償債權人所受損失的責任。

            賠償損失的種類:

            合同法中規定了兩種違約賠償:一是約定賠償,一是法定賠償。

            《合同法》第一百一十四條中規定“可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法”,這是約定賠償的法律依據,約定賠償是一種附條件的從合同,當違約損害發生時,條件成就,則按合同約定進行賠償。如果約定賠償數額大于實際發生的損失,應按合同約定的數額賠償。

            《合同法》第一百一十三條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益”,這是對法定賠償的法律依據。法定賠償是法律直接規定賠償的數額或賠償的計算方法。

            法定賠償在適用方面應優于約定賠償,在有法定賠償的情況下,不宜再行約定賠償,如果約定后發生沖突,則優先適用法定賠償。

            賠償損失的范圍:

            賠償損失額應包括直接損失和可得利益的損失。(在這里需要說明的是,如果合同中約定了賠償損失的范圍,則從約定,比如約定賠償范圍只包括直接損失,而不包括可得利益。)直接損失指現有財產所減少的數額,可得利益損失是指合同履行后可以獲得的利益未獲得。

            直接損失容易確定,但可得利益的損失確定,是一個比較棘手的問題。《合同法》對可得利益作了一定的限制,即:不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。這一規定是對違約方一種保護,一般情況下,預見需符合以下三個要件:一是預見方是違約方,而非守約方;二是預見時間點為簽訂合同時,而非違約時;三是簽訂合同時預見到的損失,而非是預見不到的損失。

            (五)不可抗力的合同法律風險

            在法律上,確立不可抗力制度的意義在于:一方面,有利于保護無過錯當事人的利益,維護過錯原則作為民事責任制度中基本歸責原則的實現,體現民法的意思自治理念;另一方面,可以促使人們在從事交易時,充分預測未來可能發生的風險,并在風險發生后合理地解決風險損失的分擔問題,從而達到合理規避風險、鼓勵交易的目的。

            一旦出現了不可抗力事件,按照法律規定或合同約定,當事人應當履行通知義務、預防損失擴大等一系列附隨義務,否則可能導致不可抗力不被認可。目前法律對違約的認定不考慮當事人主觀是否具有過錯,只要客觀事實構成違約,當事人不能證明具有免責事由,就應當承擔違約責任。

          1、通知義務及法律風險

            《合同法》第一百一十八條規定:“當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失。”由于不可抗力通常會給雙方造成一定損害,而“及時”作為抽象語言,若雙方未在合同中明確為具體的期限,則該法律風險容易引發雙方發生訴訟。

            不可抗力通知義務履行的證據固然非常重要,但若在履行通知義務時方式不當,同樣構成企業的法律風險。不少企業因為情況緊急,采用電話或傳真方式履行通知義務,這些方式很難形成有效證據證明通知義務的履行,企業在履行這些義務之后仍應當以函件形式補充通知。否則因此產生的法律風險應當予以評估。

            判斷不可抗力事件發生與否并不是簡單的活動,企業懷疑不可抗力事件發生,而又不能得到確切的信息,此時若不予通知可能等到信息明確時就喪失了最好的減少損失的時機;但是貿然通知又可能因沒有不可抗力事件發生而給企業造成違約法律風險。因此雙方合同中對此是否約定在懷疑不可抗力將要發生或已經發生時,采用提示性信息方式通知對方,至關重要。

          2、減損措施及法律風險

            按照法律規定,不可抗力導致的損失由當事人自行承擔,因此當事人應當采用必要的減損措施。然而,在合同中一方損失的降低,并不一定是該當事人自己可以做到的,可能需要對方協助,甚至需要主要依靠對方。這個時候就面臨著費用的承擔和減損獲利之間的矛盾,當事人很難愿意承擔費用為他方減少損失。這就需要雙方另外進行約定,以實現自己利益的最大化。

            在長期合同或復雜交易中,不可抗力條款缺乏減損措施采納的相關約定,應當給予適當的法律風險衡量。若合同中約定了減損措施費用承擔、措施采納機制等事項,不僅可以降低不可抗力條款本身約定不足的法律風險,同時將為企業未來可能遇到的不可抗力情況減少損失。

            (六)合同成立時間與地點法律風險

            不同合同形式其成立的時間與地點是有區別的。

            1、合同書形式。

            如果采用合同書形式簽訂合同的,當事人簽字或者蓋章時合同成立;成立地點為合同簽字或蓋章的地點。這里要注意的是,如果合同雙方當事人簽字或蓋章的時間不一致,應以后一方當事人簽字或蓋章時為成立時間,后一簽字或蓋章的地點為合同成立地點。但是如果合同中有約定合同成立的地點且與實際簽字或蓋章的地點不一致,這種情況應如何確定合同成立的地點呢?《合同法解釋二》對此作了規定:采用書面形式訂立合同,合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的,人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地。

            書面形式還有一個特殊情況,就是合同一方當事人已經履行義務,另一方當事人接受,但是書面合同簽訂在后。這時合同成立的時間應如何認定?一般認為,合同成立時間應為另一方接受時,不能以合同書的時間為準。

            合同成立的地點很重要,這有可能成為確定爭議解決法院的依據,更是合同是否有效的前提。所以作為企業可以在合同中約定合同成立的地點與時間,作出有利企業自身利益的約定。

            2、當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的,可以在合同成立之前要要簽訂確認書,如果要求確認書的,確認書簽訂時合同成立;確認書簽訂的地點為合同成立地點。

            (七)用章管理

            建議您完善有關公章保管、使用的制度,杜絕盜蓋偷蓋等可能嚴重危及企業利益的行為。在簽署多頁合同時加蓋騎縫章并緊鄰合同書最末一行文字簽字蓋章,防止少數缺乏商業道德的客戶采取換頁、添加等方法改變合同內容侵害您的權益。

            (八)要約風險

            任何一個合同的簽訂過程都包括要約、承諾兩個階段。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。通常也叫發價、報價、發盤等。承諾是受要約人同意接受要約的意思表示,通常也稱接盤。承諾生效時合同即為成立。

            在合同訂立過程中,存在以下法律風險:

            1、合同成立的要件風險

            (1)要約風險

            a、要約邀請視為要約。

            要約邀請是指希望他人向自己發出要約的意思表示,如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等等。要約邀請也叫要約引誘,其對象可以是特定的主體,也可以是不特定的主體。它的發出目的是為了引誘他人向自己要約,從而達到訂立合同的效果。但民事法律實務中,不能簡單地適用法律的規定,要考慮不同案件的實際情況,仔細析別要約與要約邀請。

            實踐中形式上看似要約邀請但實則為要約,而要約人卻仍誤認為是要約要邀請時有發生。《合同法》第15條規定:商業廣告的內容符合要約規定的,視為要約。

            《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定:商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發規劃范圍及相關設施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應當視為要約。

            b、要約內容不確定,意思表示不明確

            要約應符合以下規定:一、內容具體確定;二、表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。如果要約人要約內容不確定或不詳實,讓受要約人有空可鉆,那么受要約人一旦承諾,合同即為成立。如發生糾紛,受要約人對要約內容肯定要作對自己有利的解釋,而要約人則會有不必要的損失。

            c、要約撤回方式不當

            法律規定要約是可以撤回的,要約撤回是指在要約未生效之前,要約人將要約收回,使之不產生效力行為。要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達受要約人之前或同時到達,這就要求撤回要約的通知的送達方式必須比要約送達方式要快。而有些企業不注意這個細節問題,認為只要將通知送達即可,所以采用撤回要約的通知與要約送達的方式一樣,從而導致要約撤回不能的后果。

            d、要約撤銷不能情況的例外

            要約人可以在要約生效后將要約撤銷,但是要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達受要約人。《合同法》規定:有下列情形之一的,要約不得撤銷:一、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;二、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的,并已經為履行合同作為準備工作。

            2、承諾的法律風險

            承諾是受要約人同意要約的意思表示,承諾一旦生效,合同即告成立。

            承諾的內容應當與要約的內容一致,但是隨著交易的發展,如要求承諾與要約完全一致就顯得很呆板,太形式化,不利于交易的順利進行,所以我們確認承諾時,只要承諾沒有對要約作實質性的修改(要約明確約定除外),就視為有效。承諾常見的法律風險如下:

            a、承諾不被認可

            《合同法》規定:“承諾應當以通知的形式作出,但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”由此可見,承諾有“通知”與“行為”兩種方式,而通知又可分為書面通知、即時通知等等,具體采用什么方式通知要根據具體的要約情況,如果要約有對承諾方式有規定,那就從規定;如沒有規定,那就要具體要約具體分析;如果承諾方式不得當,可能會產生承諾不被認可的法律風險。

            b、承諾與反要約的混淆

            承諾的內容應當于要約內容一致,受要約人對要約的內容作出實質性變更的,為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更,是對要約內容的實質變更。承諾對要約的內容作出非實質性變更的,除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外,該承諾有效,合同的內容以承諾的內容為準。受要約人向要約人表示有意承諾時,但在其聲明中包含了添加了條款或是與要約不同的內容,作為一般原則,這種承諾視為對要約的拒絕并構成反要約。但是如果要約與承諾之間存在一些不重要的差異,應視為承諾。

            那么“實質性”與“非實質生”如何區分呢?對此無法作出抽象的規定,只能根據每一個具體交易情況而定。一般情況下,添加條款或差異條款涉及到合同標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等通常認為是實質性變更(但也不絕對),否則視為“非實質性”。例如:甲向乙訂購一臺機器,但增加了希望乙能調試機器的條款。該條款就認為是對要約的“非實質性”變更。但如果增加的是更換機器型號,那就是對要約的“實質性”變更了。

            三、合同履行過程中的常見問題及法律風險

            (一)約定不明的風險及防范

            根據合同法的規定合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定。

            如果無法達成補充協議且無法按照合同相關條款或交易習慣確定的,可根據以下規定執行:

            1、質量要求不明確的,按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

            2、價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的,按照規定履行。

            3、履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的,在不動產所在地履行;其他標的,在履行義務一方所在地履行。

            4、履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,債權人也可以隨時要求履行,但應當給對方必要的準備時間。

            5、履行方式不明確的,按照有利于實現合同目的的方式履行。

            6、履行費用的負擔不明確的,由履行義務一方負擔。

            在這里要注意:執行政府定價或者政府指導價的,在合同約定的交付期限內政府價格調整時,按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的,遇價格上漲時,按照原價格執行;價格下降時,按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的,遇價格上漲時,按照新價格執行;價格下降時,按照原價格執行。

            (二)合同履行中的行使抗辯權風險及防范

            在合同履行過程中,根據合同一方的履行情況,另一方可行使抗辯權。但抗辯權的行使是專業性很強的,一旦抗辯權行使有誤,就會帶來不必要的損失。下面筆者就抗辯權的種類、構成要件及相應的法律風險稍作分析,以供參考:

            1、同時履行抗辯權(合同法第六十六條)。當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行,一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。

            其構成要件為:

            a、債務因同一雙務合同而產生;條文里說的互付債務,是指同一合同而產生的債務,而非兩個或兩個以上而產生。

            b、履行順序沒有先后;這里的沒有“先后”是指合同沒有約定或法律沒有規定“先后”。

            c、對方沒有履行或履行不完全;只有在對方拒絕履行或履行不完全時,另一方才能提起。

            d、對方給付是可行的。只有在對方能夠給付的前提下,才有提出同時履行抗辯的必要性,如果已履行不能,只能通過其他方法處理。

            2、先履行抗辯權(合同法第六十七條)。當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權拒絕履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的,后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。

            其構成要件:

            a、債務因同一雙務合同而產生;

            b、履行有先后順序;合同約定或法律規定。

            c、先履行一方不履行或不符合約定;

            d、先履行一方具有可履行能力。

            2、不安履行抗辯權(第六十八條)又稱保證履行抗辯權,是具有先給付義務的一方當事人,當對方財產明顯減少,不能保證對待給付時,拒絕自己給付的權利。

            其構成要件:

            a、債務因同一雙務合同而產生;

            b、先履行一方有權行使;

            c、先履行一方有確鑿證據才能行使;

            以上三種抗辯權的行使,如果準確操作,可以避免企業受到損失,但如操作不當或操作錯誤,很有可能會背上違約的罪名要承擔相應的違約責任,如給對方造成損失,還要承擔賠償責任。

            3、保全措施及法律風險

            保全措施是指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害,允許債權人為保全其債權的實現而采取法律措施。保全措施包括代位權和撤銷權兩種。

            (1)代位權

            代位權是指在債務人怠于行使自己的權利,可能損害債權人的債權時,債權人為了保全其債權,以自己的名義代債務人行使其到期債務的權利。

            根據法律規定,代位權的行使應包括以下要件:

            a、債務人履行債務遲延。

            即債務人對債權人的債務已屆履行期,債務人未履行債務。

            b、債務人對第三人享有到期債權,且其怠于行使該債權。

            c、債務人怠于行使其債權的行為給債權人的債權造成損害。

            d、債務人對第三人享有的權利不是專屬于債務人自身的權利。

            債權人應以自己的名義以訴訟的方式行使代位權,訴訟費用由次債務人承擔。

            (2)撤銷權

            撤銷權又稱廢罷訴權,是指當債務人進行的減少其財產的處分行為可能損害債權人的債權時,債權人享有的為保全其債權而請求法院撤銷債務人該處分行為的權利。

            撤銷權的行使,應滿足以下條件:

            第一、債務人有處分其財產的行為,如債務人放棄到期債務、 無償轉讓財產、以明顯不合理的低價轉讓財產等。

            第二、債務人的處分行為發生在債權成立之后。

            第三、債務人的處分行為有害于債權的實現,導致債務人無力清償債權或者不能完全清償債權。

            第四、債務人與第三人主觀上有惡意。即債務人和第三人明知該處分行為會損害債權人的債權仍進行該行為。

            撤銷權的行使主體包括全體債權人,行使方式是以訴訟方式進行,行使撤銷權產生的費用由債務人承擔。合同法同時規定了撤銷權的行使時間,撤銷權自權利人知道或應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的,該撤銷權消滅。

            保全措施是債權人維護自身權益的有效策略,企業在自身權益受到侵害時,若沒有及時采用相應的保全措施,同樣會給自己帶來法律風險,如保全措施的采納必須通過人民法院,若企業自行向第三人主張債務人的債權,則因為違反法定要求而無法達到保全措施的效果。另外法律規定了撤銷權行使的期限,超過法定期限則將喪失撤銷權,將給企業造成嚴重的損害。

            實踐中,不少企業不懂得運用保全措施維護自身權益,這樣的法律風險較保全措施運用不當的法律風險更為嚴重。甚至有些企業明知債務人有惡意逃避債務的情況,但并不了解自身享有代位權或撤銷權,這種法律風險一旦識別較容易更正。

            四、合同訴訟風險

            訴訟是一種專業性很強的法律活動,它不僅要求參與者對實體法律嫻熟,更要求參與者對訴訟程序熟練運用,只有這樣,才能充分保護自己的合法權益。作為企業,如果遇到合同法律糾紛引發訴訟時應如何維護自己權益呢?

            筆者試從以下幾個方面加以分析:

            1、訴訟時效

            訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利,當時效期間屆滿時,人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。

            當事人超過訴訟時效后起訴的,人民法院應當受理。受理后查明無中止,中斷,延長事由的,判決駁回其訴訟請求。

            在合同訴訟中,一般的訴訟時效是三年。但也有例外,比如:人身傷害的訴訟時效是一年。

            作為企業,一定要在訴訟時效內維護自己的權益,或力促訴訟時效中斷,從而延長訴訟時效期間。面對債務人,如果企業暫時不想通過訴訟維權,又不想錯過訴訟時效,那么,主動的促成時效中斷不失為一個很好的辦法。比如在訴訟時效即將到期前,可以通過發律師函來主張自己的權益,從而達到訴訟時效中斷的法律效果。

            2、訴訟管轄

            在中國現在的司法環境下,不同的法院審理同一案件,可能會得出相反的判決結果。所以這就要求企業在合同簽訂時一定要掌握訴訟管轄的主動權。

            民事訴訟法規定第25條規定“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。” 所在企業在簽訂合同時,應從以上五個選項中要優先約定選擇對自己有利的法院管轄地。

            3、證據收集

            在企業合同管理中,一定要對合同履行過程中雙方履行的證據進行鎖定。證據可分為:己方守約的證據,對方違約的證據;己方違約的證據,對方守約的證據。無論是哪方哪種性質的證據,都要及時收集、妥善保管,以備不時之需,以供律師參考,制定完善的訴訟應對方案。

            另外,對于企業自己不能收集到或可能滅失的證據,我們可以申請法院進行證據保全。

            4、訴訟財產保全

            訴訟財產保全是指人民法院在民事案件作出判決前,對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決不能執行或難以執行時,為了保證將來作出的判決得以順利執行,或為了避免財產遭受損失,對當事人的財產或爭議的標的物所采取的一種強制措施。一般分為訴前保全和訴中(訟)保全。

            訴前保全:由當事人申請啟動,法院不能主動進行,情況緊急的,法院應在收到申請后48小時內保全完畢。在訴前保全程序中,申請人必須提供與被保全的財產相當的擔保,否則法院不會進行財產保全。另,申請人在申請訴前財產保全后,必須在十五天內向法院起訴,否則,法院將解除財產保全。

            訴中保全則是法院立案后,依職權或當事人申請采取的財產保全。在訴中保全程序中,申請人不一定被要求提供擔保,但在實踐中,很多法院為了將保全責任外推,還是要求當事人提供相應擔保。作為企業當事人,如果決定通過訴訟維護自己的權益,建議在訴前就對對方財產進行保全,以免到時“贏了官司輸了錢”。


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